LBCA | Lee, Brock, Camargo Advogados

Dia: 19 de fevereiro de 2021

Questões fundamentais sobre o direito ao esquecimento

Após julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606 pelo Supremo Tribunal Federal, tema 786, sob relatoria do ministro Dias Toffoli, que discutiu a aplicação do “Direito ao Esquecimento” no Brasil, surgem algumas questões sobre os impactos da tese firmada pela Suprema Corte no âmbito brasileiro. Algumas delas são abaixo abordadas:

1. O que é direito ao esquecimento?

O direito ao esquecimento é o suposto direito de uma pessoa restringir a divulgação de informações relacionadas a fatos ocorridos no passado, sob o argumento de que eles poderiam lhe causar algum prejuízo. Exemplo: pessoa que pede a ocultação de noticias a respeito de um crime cometido no passado ou a ocultação de imagens/vídeos divulgados no passado.

2. Qual o contexto do recurso extraordinário?

No caso a família de Aída Curi ingressou com ação em face da TV Globo, que reconstitui a morte de Aida no programa jornalístico ‘’Linha Direta Justiça’’. A família alega que a apresentação do programa televisivo teria causado dor e sofrimento aos autores, ao explorar a imagem de Aída e a tragédia ocorrida com a família após 50 anos do crime. A ação foi julgada improcedente, tanto em primeiro quanto em segundo grau, tendo a discussão chegado ao STJ pelo RESP nº 1.335.153 que por maioria de votos negou o provimento ao recurso em face da decisão foi apresentado o recurso extraordinário.

3. Qual o resultado do julgamento do Recurso Extraordinário pelo STF?

Pelo placar de nove votos a um, a tese vinculativa aprovada pelo Supremo Tribunal Federal foi no sentido de que é incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social – analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais, especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral, e as expressas previsões legais nos âmbitos penal e cível.

4. Quais os efeitos da decisão?

A decisão do STF tem repercussão geral, ou seja, vinculará o mesmo entendimento para casos semelhantes às instâncias ordinárias e extraordinárias da Justiça brasileira.

5. Como ficam os processos judiciais em curso no Brasil abordando direito ao esquecimento?

Considerando que a decisão é de repercussão geral, todos os processos judiciais em curso no Brasil, sem trânsito em julgado, deverão aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ou seja, não poderão aplicar o direito ao esquecimento para obstar a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social, em razão da passagem do tempo.

6. Não existe direito ao esquecimento no Brasil?

Segundo a tese aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, é incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento.

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19/02/2021
Decreto que revisa e consolida a legislação laboral propõe nova Reforma Trabalhista?

Está aberta à consulta pública até o dia 19 de fevereiro de 2021, Decreto que “regulamenta disposições relativas à legislação trabalhista e institui o Programa Permanente de Consolidação, Simplificação e Desburocratização de Normas Trabalhistas e o Prêmio Nacional Trabalhista.”, com previsão de publicação em 18/03/2021.

O Decreto não constitui proposta para uma nova reforma trabalhista – e nem poderia – haja vista seu efeito regulamentador e/ou de execução, ou seja, o decreto detalha a lei. Não podendo ir contra ou além dela. Assim, o aspecto principal é a aglutinação de diversas legislações espalhadas em portarias e decretos, concentrando as regras em um único ato regulamentador, assim como se propõe a revogar dispositivos obsoletos, tais como os dispostos no artigo 181 da própria norma em análise.

Das inovações

O Decreto em seu capítulo II inova ao instituir o Prêmio Nacional Trabalhista, que será concedido pela SEPTME (Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia) com a finalidade de estimular a pesquisa nas áreas do direito do trabalho, economia do trabalho e auditoria do trabalho.

O ponto alto do Decreto está em seu capítulo III, uma vez que não é de hoje que se busca a modernização e a simplificação das relações de trabalho. Um exemplo desse avanço está na criação do Livro de Inspeção do Trabalho Eletrônico, que substitui o Livro de Inspeção do Trabalho, físico e obrigatório. Com a versão digital, as fiscalizações serão muito mais efetivas, abrangentes e menos burocráticas.

Também é inovador o artigo 16, desobrigando as microempresas e empresas de pequeno porte de manterem o registro para inspeção do trabalho, exceto se assim pretenderem, de forma facultativa.

Nos capítulos IV e V constam que as denúncias e as comunicações sobre irregularidades trabalhistas e pedidos de fiscalização passam a contar com um canal mais eficaz do que o existente, havendo a previsão de fiscalização mais preventiva e pedagógica e menos punitiva, o que seria uma evolução muito importante para as relações trabalhistas.

O capítulo IX trata da mediação de conflitos coletivos que será realizado por servidor público do quadro de pessoal da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia visando à redução da judicialização trabalhista.

No artigo 70, o Decreto estipula que o contrato individual de trabalho temporário não se confunde com o contrato por prazo determinado, previsto no art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, preenchendo um vazio da lei, pois a legislação é omissa. Dessa forma, regulamentou precisamente.
Pontos omissos

A legislação trabalhista possui muitas lacunas, que são preenchidas pela jurisprudência. Assim sendo, o Decreto não pode contradizer o arcabouço legal, pois acabaria resultando em insegurança jurídica.

Os capítulos X e XI tratam, sucessivamente, das empresas prestadoras de serviços a terceiros e do trabalho temporário, reforçando o que já existe na legislação laboral. Entretanto, algumas situações poderiam ser abordadas pelo decreto. Vejam os seguintes pontos:

1.A Lei 13.429/17 alterou a lei 6.019/74, colocando a figura do trabalho temporário ao lado das empresas prestadoras de serviços, o que certamente é equivocado, uma vez que o trabalho temporário é a intermediação de mão de obra na exceção legal com caráter transitório e a terceirização é prestação de serviço especializado. Essa confusão entre as duas figuras causa uma certa insegurança jurídica.

2.Outro ponto a ser debatido é a redação do artigo 38, § 6º, no qual aduz sobre a responsabilidade quando o local da prestação for previamente convencionado em contrato. O local previamente convencionado pode, inclusive, ser na sede da empresa contratada, caso clássico, hotel que contrata empresa de lavanderia externa. Atualmente, para se caracterizar a responsabilidade subsidiária se utiliza a culpa in vigilando e in eligendo, o que com o tempo foi desvirtuada, pois o tomador não tem condições de fiscalizar o serviço que não acontece em seu estabelecimento ou mesmo de alguém que sequer conhece.

3.Neste ínterim, temos o artigo 54 que traz uma redação mais coerente, quando diz que a responsabilidade se dá quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado. Daí, sim, se vislumbra a possibilidade de a empresa contratante exercer de forma plena a sua vigilância. De outra forma, não há substrato jurídico para se imputar a responsabilidade subsidiária. O decreto poderia ter se aprofundado no tema.

4.Outro ponto que poderia ser abordado pelo Decreto é a questão dos encargos sociais arcados pelas pequenas, médias e grandes empresas. Na Justiça do Trabalho pondera-se o princípio da isonomia, em especial ou exclusivamente, ao trabalhador, entretanto, ao mesmo tempo que a isonomia pressupõe a igual aplicação das normas àqueles que preencham iguais condições, pressupõe também aplicação desigual das normas conforme as desiguais condições. Este é um pressuposto que visa, dessa forma, a equidade no Direito, ao equilibrar as relações desiguais.

Portanto, dessa análise podemos auferir que as grandes empresas conseguem pagar os encargos estabelecidos, mas e as demais? Neste ponto, nossa legislação se mostra engessada e uniforme, não à toa que aproximadamente metade das relações de trabalho operam na informalidade. Essa é a prova que a legislação trabalhista precisa contemplar esse tipo de situação. Georges Ripert, jurista francês, dizia que “quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga e ignora o direito”, portanto, nesta matéria específica necessitamos de uma Justiça do Trabalho mais moderna, atualizada e equilibrada.

5.O Decreto foi omisso em relação ao teletrabalho, principalmente no capítulo VI, que trata sobre as normas regulamentadoras relacionadas à segurança e à saúde do trabalho. O artigo 75-E da Lei 13467/2017 diz que o empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. A grande questão sobre o tema é como fiscalizar a aplicação se o fiscal não pode adentrar à casa do funcionário. A norma poderia ter sido inovadora ao mencionar a ergonomia participativa ou macroergonomia que é construída em conjunto com os trabalhadores.

6.Ainda sobre o teletrabalho, é sabido que há diversos Projetos de Lei tramitando no Congresso Nacional acerca de sua regulamentação, porém uma breve análise de alguns deles verifica que são tão detalhados que tendem a se tornar impraticáveis. Em vez da ultraregulamentação poderia se pensar no 611-A que trata do negociado acima do legislado.

7.O Capítulo XI trata do trabalho temporário, sendo que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) se posicionou diante da negativa de estabilidade gestante neste tipo de contratação. O Decreto poderia ter se posicionado quanto a negativa de estabilidade no caso de acidente ou doença laboral.

Da contradição

Há contradição entre os parágrafos 2ª e 4ª do artigo 38 do Decreto nos seguintes pontos:

O §2º aduz que não configura vínculo empregatício a relação trabalhista entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

O §4ª diz “Na hipótese de configuração de vínculo empregatício com a empresa contratante (…)”.

Entendemos por oportuno a vinda desde Decreto visando à concentração e atualização da legislação trabalhista, pois simplifica o labor dos que atuam nesta seara, já que reúnem em um só lugar as legislações esparsas, o que se coaduna com a celeridade e efetividade que norteiam esta Justiça especializada.

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19/02/2021
O que a escravidão contemporânea nos diz sobre o Brasil?

O Brasil já reconheceu oficialmente diante da comunidade internacional que, em seu território, ainda se pratica o trabalho escravo contemporâneo. Segundo os dados da Secretaria de Inspeção do Trabalho, em 2020 foram regatados 942 trabalhadores em condições análogas à escravidão e um total de mais de 55 mil nos últimos 25 anos.
Porém, apenas 6,3% dos acusados desse crime (Artigo 149 do Código Penal) foram levados a julgamento e somente 4,2% foram condenados. A maioria dos réus foi absolvida em primeira instância (38,1%). Na Europa, o percentual de condenações pelo mesmo delito chega a 63% e na Ásia atinge 70%.¹

Esses dados perturbadores de indiferença e impunidade nos remetem à reflexão do economista Jeffrey Sachs sobre o fim do tráfico de escravos no Império Britânico: “ foram necessárias décadas, perante muito cinismo e manobras desonestas, mas, em 1807, o Império Britânico aboliu o tráfico de escravos e, em 1833, aboliu a escravatura em todas as possessões britânicas. Isso representou um golpe para os poderosos e arraigados interesses econômicos britânicos. No fim das contas, as ideias e a moralidade foram as forças crucias da mudança”.²

Onde reside nossa força de mudança, nossa moralidade para erradicar o trabalho escravo se, em janeiro deste ano, a Chacina de Unaí completou 17 anos de impunidade? Nela, perderam a vida três auditores fiscais do Ministério do Trabalho e o motorista, que foram executados a tiros, em meio à apuração de denúncia de trabalho similar à escravidão em Unaí, Minas Gerais. Entre os acusados, estava um fazendeiro e ex-prefeito da cidade, mandante confesso do crime, condenado a 65 anos, que continua solto, aguardando a execução da sentença pela Justiça.

Isso configura que o direito de propriedade de uma pessoa sobre outra ainda existe no Brasil, mesmo depois de mais de 130 anos da abolição da escravatura. O conceito de trabalho escravo está expresso na Portaria 1.293/2017, do Ministério do Trabalho, como sendo aquele “onde houver trabalho forçado, jornada exaustiva; condição degradante de trabalho; restrição, por qualquer meio, de locomoção em razão de dívida contraída com empregador ou preposto, no momento da contratação ou no curso do contrato de trabalho ou Retenção no local de trabalho em razão de: cerceamento do uso de qualquer meio de transporte; manutenção de vigilância ostensiva e Apoderamento de documentos ou objetos pessoais.”³

O perfil dos escravizados contemporâneos não mudou muito daqueles registrados durante o tráfico de escravos para o Brasil . Em sua maioria, são homens negros, jovens, analfabetos funcionais, que começaram a trabalhar ainda criança, ou seja, uma parcela de excluídos e pobres na formação social brasileira. E o perfil da maioria dos que escravizam é surpreendente: empresário rural, idade média de 47 anos, do Sudeste e com ensino superior completo, segundo levantamento da Organização Internacional do Trabalho, publicado pelo Ministério Público Federal/Procuradoria Geral da República.

Algumas iniciativas públicas funcionam como estratégias de enfrentamento à escravidão contemporânea, à impunidade e ao descaso. Uma delas é a Lista Suja do Trabalho Escravo, um cadastro de empregadores autuados por terem submetido trabalhadores à condição análoga à escravidão, criado pela Portaria 540/2004 do Ministério
do Trabalho e Emprego. Os empregadores (pessoas jurídicas e físicas ) permanecem por dois anos na lista, que serve para análise de risco para investidores e bancos públicos e privados do mercado, uma vez que a Resolução 3.876/2010 do Conselho Monetário Nacional (CVM ) 4 proíbe que empresas ou pessoas físicas incluídas na Lista Suja tenham acesso ao crédito rural.

Isso tem efeito prático e simbólico porque a maior incidência de trabalho análogo à escravidão no Brasil ocorre na área rural , não em fazendas arcaicas, mas em propriedades agrícolas modernizadas, como se a economia brasileira nunca tivesse esquecido que foi construída à base do trabalho de pessoas escravizadas. Em muitas dessas fazendas, estudos constataram que a qualidade de vida do gado é incontavelmente superior à dos trabalhadores .É o espírito do século passado da Casa-Grande, revelado por Gilberto Freyre, herdado daqueles que eram chamados os “donos do Brasil” , porque tinham mais força que vice-reis e bispos, pois podiam punir com a morte e até enterrar em seus domínios os escravos, à revelia de qualquer lei, sem temer punição. No ano passado, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 509) considerou a Lista Suja do Trabalho Escravo constitucional. Havia contestação que somente uma lei poderia criar tal cadastro – e não uma portaria. O relator, Ministro Marco Aurélio Mello, contudo, votou pela constitucionalidade da portaria, argumentando que a mesma está respaldada pela Lei de Acesso à Informação (12.527/2011).

Neste ano que mal começou, uma força-tarefa contra o trabalho escravo contemporâneo da Polícia Federal, Ministério Público do Trabalho e Defensoria Pública da União conseguiu resgatar mais de 100 pessoas submetidas ao trabalho análogo à escravidão, em diversas atividades. Além dos mutirões de resgate, há os casos isolados, como o de Madalena Gordiano, recentemente resgatada. Ela é uma mulher negra de 46 anos, que por 38 anos viveu na cidade de Patos de Minas (MG) na condição de escrava contemporânea, trabalhando para uma família daquela cidade, sem direitos, formalização de vínculo empregatício, sem salário, sem descanso, sem liberdade. Ela era considerada “quase da família”. Madalena bateu à porta daquela casa aos 8 anos para pedir comida e foi prometido à sua mãe que ela seria adotada. Na verdade, iniciou ainda criança nos chamados “trabalhos domésticos”, primeiro para a matriarca da família e, depois, para seu filho – um professor universitário.

Ao colocar em pauta a discussão sobre a cadeia produtiva, perguntando quem foi o responsável pelos alimentos que nos sustentam, pelas roupas que vestimos, pelo carvão que usamos no churrasco do final de semana e pelo tênis que colocamos para caminhar ou correr, damos mais transparência ao processo. As empresas brasileiras do agronegócio, por exemplo, estão começando a implantar o sistema de rastreabilidade nas cadeias de produção de carnes, soja e frutas por exigência dos países importadores, principalmente da União Europeia, que querem consumir alimentos de qualidade, de origem conhecida, que não coloquem em risco direitos humanos ou o meio ambiente.

Outro fator positivo vem sendo a adoção do compliance trabalhista por parte das empresas, que busca rever políticas e procedimentos no sentido de implantar um programa de integridade capaz de prevenir e detectar práticas lesivas, como o trabalho escravo contemporâneo. Estas ações podem configurar antídotos contra a humilhação, a violência e a exclusão que movem a roda do trabalho forçado no Brasil e no mundo, fazendo mais de 20 milhões de vítimas anuais, segundo a Organização Mundial do Trabalho.

Arquimedes dizia: dê-me um ponto de apoio e moverei o mundo, o Brasil precisa de uma alavanca civilizatória para erradicar o trabalho escravo contemporâneo e esta pode ter três pontos ou forças fundamentais: a atuação diligente da Justiça, a transparência das empresas e empresários e o fim da indiferença das instituições e da sociedade diante desse grave delito, que ajuda a sustentar o racismo estrutural.

¹Dados levantados pela Clínica de Trabalho Escravo e Tráfico de Pessoas da Universidade Federal de Minas Gerais, que analisou 1.464 processos criminais e 432 ações civis para realizar um diagnóstico sobre como a Justiça brasileira reprime o trabalho escravo.

²SACHS, Jeffrey D. – A Era do Desenvolvimento Sustentável. Lisboa:Actual,2017, p.540.

³BRASIL. Ministério do Trabalho. Portaria 1.293, de 28 de dezembro de 2017. Disponível em Gov.br

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19/02/2021