Dia: 14 de fevereiro de 2022

  • DIFAL 2022: Entenda as principais questões sobre o tema

    DIFAL 2022: Entenda as principais questões sobre o tema

    Em meio às discussões da reforma tributária, que tem como premissa a simplificação do sistema tributário em nosso país, as empresas brasileiras começam o ano de 2022 em meio ao embate acerca da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS haja vista a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que definiu que a cobrança do tributo era inconstitucional por não estar previamente regulada em Lei Complementar.

    Essa discussão não é de hoje. Em 2011, alguns Estados se reuniram e celebraram o Protocolo ICMS nº 21/2011 já no intuito de exigir o recolhimento do ICMS calculado pela diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nas aquisições interestaduais, por consumidor final, de bens ou mercadorias de forma não presencial, convenio este que veio a ser declarado inconstitucional pelo STF em 2014.

    O assunto voltou a ser tratado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, “regulamentada” pelo Convênio ICMS nº 93/2015, e que passou a ser aplicado a partir de 2016.

    Não obstante, em fevereiro de 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança, sob o fundamento de que a as normas gerais para instutir a cobrança deveria ser, nos termos do Código Tributário Nacional, instituída por meio de Lei Complementar, sendo inservível a tanto Convênio Confaz.

    Não obstante, o STF viu por bem modular os efeitos da decisão para determinar que, exceto para as ações já ajuizadas, restariam convalidadas as regras de cobrança do DIFAL até então vigentes, determinando-se ainda prazo até 31 de dezembro de 2021 para que o Congresso Nacional aprovasse a lei complementar pertinente.

    E assim foi feito: o texto da Lei Complementar 190 foi finalizado pelo Congresso no dia 20 de dezembro, mas somente sancionado pelo presidente da república no início de janeiro de 2022.

    A demora na sanção e publicação da Lei Complementar 190/2022 trouxe graves consequências, visto que, segundo o princípio da anterioridade, que rege o ICMS, é proibido instituir ou majorar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada lei que instituiu ou aumentou tributo.

    É fato que alguns Estados se anteciparam e ainda em 2021 ajustaram suas legislações à Lei Complementar que não havia ainda sido publicada. Também o Confaz editou o Convênio ICMS nº 236/2021 para supostamente regulamentar a cobrança do DIFAL já em 2022. E aí começou todo o embate e insegurança das empresas: pagar ou não pagar o tributo?

    Por um lado, empresas que tenham operações interestaduais significativas que destinem bens ou mercadorias para consumidores finais ganham competitividade reduzindo o valor do DIFAL dos preços dos produtos ou aumento das margens de lucro.

    Por outro lado, os Estados não pretendem renunciar a cerca de R$ 9,8 bilhões em arrecadação em 2022 e, para tanto, alegam que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas simplesmente tratou da divisão da carga tributária já existente.

    Um breve histórico sobre a aprovação do DIFAL 2022

    Foi sancionada pelo Presidente da República a Lei Complementar 190/2022, com o objetivo de regulamentar a cobrança do DIFAL – ICMS nas operações interestaduais que destinem bens, mercadorias e serviços a consumidores finais.

    Tal ação decorreu da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM) em que ficou definido que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme instituída pela Emenda Constitucional 87/2015 era inconstitucional, tendo em vista a necessidade de que as regras gerais para a cobrança deveriam ser veiculadas em lei complementar.

    A decisão do STF foi modulada para que seus efeitos só passassem a vigorar em 2022, relegando assim a responsabilidade ao legislativo e executivo de publicar a lei complementar faltante até 31 de dezembro de 2021. Ocorre que o projeto de lei complementar foi aprovado pelo Congresso em dezembro de 2021, mas somente sancionado pelo Presidente da República em 5 de janeiro de 2022.

    Numa breve introdução, o DIFAL ICMS nada mais é do que o tributo que uma organização precisa pagar quando comercializa um produto para seu usuário final e que não é contribuinte de ICMS, sendo a localização de Estado distinta entre empresa e consumidor final.

    Ou seja, o DIFAL se baseia na diferença de alíquota interestadual e a do Estado que será enviada a mercadoria, tendo como alvo principal aqueles que competem a função no mercado como e-commerce.

  • Histórias que humanizam a aviação civil

    Histórias que humanizam a aviação civil

    Discute-se até hoje no Brasil quem foi o real inventor do primeiro avião, se os irmãos norte-americanos Orville e Wilbur Wright, em 1903 ou o brasileiro Santos Dumont, em 1906. De toda forma, a despeito do longo debate que se pode tecer sobre esse tema, uma coisa é certa: o progresso e os benefícios trazidos por essa invenção são incalculáveis para a sociedade.

    Avançando até os dias atuais e analisando a evolução das diversas formas de transporte, somos todos testemunhas do importantíssimo papel da aviação civil na vida de milhões de pessoas que diariamente se conectam entre todos os continentes do mundo, inclusive, o Antártico.

    Enquanto a humanidade enfrenta um de seus maiores desafios jamais vividos, com a perda de milhões de vidas para a Covid-19, a aviação civil tem ajudado a trazer esperança, por exemplo, ao permitir que as novas vacinas, máscaras, medicamentos, equipamentos médicos,  exames e até oxigênio sejam distribuídos diariamente.

    Depois que centenas de países fecharam as suas fronteiras, os mais diversos setores da economia foram severamente impactados, especialmente o turismo e o transporte aéreo. Com a queda brusca da receita e o aumento geral dos custos atrelados ao dólar, as companhias aéreas precisaram se reinventar e buscar serem ainda mais eficientes, em plena pandemia.

    Independente desse cenário,  a aviação civil tem honrado com sua missão, enquanto novos desafios vão aparecendo, um após a outro, em formato de cadeia.

    O transporte aéreo não é uma atividade simples. Na verdade, trata-se de uma atividade extremamente complexa e que se suporta por meio de uma série de providências e procedimentos interconectados e também interdependentes. Na aviação civil brasileira, não faltam exemplos de pioneirismo, combatividade e inovação, que tornam seu o perfil extremamente humanizado.

    São corriqueiras as histórias de pessoas que, após o período de isolamento vivenciado nos últimos dois últimos anos, voltaram a viajar durante a última alta temporada. Com isso, os aeroportos voltaram a encher e o mercado do turismo apontou para um quadro de retomada.

    Contudo, as novas barreiras sanitárias impostas a partir da disseminação da variante Ômicron do Coronavírus, a partir de novembro, levaram novamente ao cancelamento de milhares de voos em todo o mundo, iniciando assim uma série de providências das companhias aéreas para a remarcação de voos.

    As chuvas torrenciais que assolaram diversos estados e o número imprevisível de afastamentos por influenza ou por covid-19 contribuíram para o alto número de cancelamentos de voo no Brasil.

    Assim, novamente, a história se repete. Tudo pronto, viagem agendada há semanas, uma das famílias – ao chegar no aeroporto – recebe a triste notícia de que seu voo foi cancelado na véspera do Ano Novo. Mas por que um voo programado com antecedência de semanas é cancelado?

    Na região do aeroporto de Guarulhos, apenas na noite anterior (antevéspera de Réveillon), choveu o equivalente previsto para um mês, causando acidentes, impedindo o acesso e chegada de funcionários e tripulantes, além de causar uma pane na central do aeroporto responsável pelo balizamento por conta de uma inundação.

    Importante notar que essa ocorrência se deu no dia de maior movimento do ano e todos os voos de todas as companhias estavam com ocupação máxima.

    Como o atraso nos voos geram desconexões e visando reduzir o impacto, os integrantes da família (junto com milhares de outros passageiros) são acomodados pela companhia aérea num hotel da região, cuja disponibilidade de apartamentos encontrava-se extremamente reduzida, em virtude das festas de final de ano.

    No dia seguinte, com a normalização das condições meteorológicas, novos voos são disponibilizados e a família é finalmente acomodada, podendo enfim seguir seu almejado destino de férias.

    Porém, durante a viagem, mais um imprevisto. Um dos passageiros, com idade avançada reclama de dores no peito e é prontamente atendido pela tripulação. O comandante é avisado e o  controle do espaço aéreo autoriza o retorno do voo ao aeroporto de origem para que o passageiro receba atendimento médico.

    Como a segurança dos passageiros é sempre uma prioridade para qualquer companhia aérea, a decisão é pelo retorno ao aeroporto de origem para que a vida do passageiro seja salva, independente do custo financeiro que a companhia aérea venha a arcar.

    Antes do pouso, é necessário proceder com o descarte (alijamento) de 95 toneladas de combustível, procedimento esse necessário para  a realização do pouso com segurança dado o fato de que os aviões comerciais, em sua maioria, devem pousar sempre muito mais leves do que decolaram.

    Em uma viagem sem intercorrências, o peso da aeronave é naturalmente reduzido ao longo do voo pela queima de combustível, contudo, em um pouso imprevisto, faz-se necessário o descarte do combustível.

    Após aterrizar com segurança, o passageiro é levado ao hospital. A aeronave é reabastecida para que a viagem possa ser retomada. Porém, em virtude das limitações trabalhistas, será necessário aguardar a disponibilidade de uma nova tripulação, pois o limite de horas trabalhadas seria atingido antes do fim do voo, fato esse intransponível já que uma tripulação fadigada pode não responder tão eficazmente em uma situação de emergência.

    Assim, os passageiros devem ser novamente acomodados em hotéis da região. E por que não foi direcionada de pronto uma nova tripulação para aquele voo? Infelizmente, a alta demanda de final de ano e o fato de que centenas de tripulantes com covid-19 e influenza terem sido afastados nos últimos dias do ano, impediram a rápida substituição da equipe de voo.

    Porém, por conta de todo o impacto na operação, todos os hotéis da região e até de outras cidades próximas estão ocupados, não havendo vagas disponíveis para as próximas horas. A família em férias, juntamente com dezenas de outros passageiros, precisará aguardar o próximo voo no aeroporto.

    Infelizmente, trata-se de uma história real: é apenas mais um dia na aviação civil. E os desafios não terminaram com a conclusão da viagem.

    Na verdade, uma nova jornada se inicia, já que os integrantes da família, ao chegarem em seu destino, resolveram processar a empresa aérea. Um dos filhos, ao ler um anúncio em sua rede social favorita, é incentivado por uma empresa a iniciar um litígio. Segundo o anúncio, qualquer passageiro impactado pelo atraso ou cancelamento do voo teria direito a uma indenização, independentemente da causa.

    A lawtech ressalta em seu anúncio a possibilidade de o passageiro receber um dinheiro rápido, bastando para isso preencher algumas informações ali mesmo em seu canal, de forma online. O que ele teria a perder? Porém, em nenhum momento a empresa explicou que diversos fatores afastam o direito à indenização do passageiro, como os casos fortuitos ou de força maior, que independem da ação da companhia aérea, como as ocorrências climáticas ou os efeitos diretos e indiretos da pandemia.

    Em 2019, último ano antes da pandemia, mais de 150 mil processos foram ajuizados contra as companhias aéreas brasileiras, sendo que aproximadamente 30% foram expressamente fomentadas pelas tais lawtechs que, na verdade, não são escritórios de advocacia. São também conhecidos como “aplicativos abutres”, cuja atividade tem sido considerada ilegal no Brasil.

    Essas empresas têm sido sistematicamente condenadas por juízes federais, visto tentarem fazer as vezes dos advogados, praticando serviços que são privativos dos profissionais do direito e fomentando a cultura da judicialização do Brasil.

    Os números mostram que a maior parte dos litígios baseados em atrasos e cancelamentos decorrentes de fenômenos meteorológicos, da pandemia ou de causas imprevisíveis são atualmente julgados a favor das companhias áreas.

    Porém, infelizmente, os custos legais decorrentes desses processos acabam impactando no preço das passagens, fazendo com que todos os passageiros acabem indiretamente impactados pela aventura jurídica promovida irresponsavelmente pelas lawtechs.

    Esta alta judicialização já foi levantada pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça em evento organizado pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça, que contou com diversas autoridades do judiciário, representantes das empresas aéreas e de órgãos de defesa do consumidor, os quais comentaram os problemas decorrentes desta alta judicialização.

    Na oportunidade do lançamento pelo CNJ da Cartilha Digital do Transporte Aéreo – Fortalecendo a cidadania e reduzindo a litigiosidade, destacou o Ministro Luiz Fux que:

    “Em tempos de pandemia, é absolutamente imperioso que tribunais e juízes produzam decisões que gerem segurança jurídica tanto para consumidores quanto para investidores, sem esquecer que essa autocomposição neste momento é importantíssima para proporcionar condições necessárias para a superação da crise social e de saúde ocasionada pela pandemia, por meio da garantia dos diretos dos consumidores em geral”1

    De acordo com o IBAER – Instituto Brasileiro de Direito Aeronáutico, 98,5% das ações cíveis do mundo tramitam no Brasil. Isso torna, sem dúvida, o Brasil o país mais beligerante do mercado mundial da aviação, mas mesmo assim, o mercado nacional possui um dos melhores índices de pontualidade dos voos, estando inclusive à frente dos Estados Unidos.

    Em nenhum momento se busca afastar a responsabilidade das companhias aéreas no atendimento e cuidado para com os passageiros, porém é importante apontar que cultura da judicialização, diante de tantos eventos imprevisíveis e aleatórios, precisa ser revista, como forma de se combater um importante elemento de composição do custo Brasil.

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    [1] https://www.abear.com.br/imprensa/agencia-abear/noticias/stf-e-stj-destacam-importancia-da-reducao-da-litigiosidade-na-aviacao-em-evento-do-cnj/

  • Recuperações extrajudiciais tendem a aumentar a adesão

    Recuperações extrajudiciais tendem a aumentar a adesão

    A empresa que enfrenta crise financeira pode adotar a modalidade da recuperação extrajudicial, fora dos tribunais, que se mostra muito vantajosa e vem crescendo como opção para organizações que passam por adversidades. No ano passado, não chegaram a 2% dos 891 pedidos de recuperações judiciais encaminhados ao Judiciário, mas a tendência é de crescimento.

    1. Por que ainda é tão baixa a adesão à recuperação extrajudicial?

    Acredito que seja mais por desconhecimento das empresas que atravessam crises econômico-financeiras, porque a recuperação extrajudicial traz uma série de benefícios se comparada com a recuperação judicial tradicional.

    É menos burocrática, menos onerosa, é sigilosa e não precisa envolver todas as classes de credores, nem ter a presença do administrador judicial, nem o aval judicial para dar cumprimento às etapas de negociação das dívidas da empresa recuperanda, conforme prevê a Lei 11.101/05, atualizada pela Lei 14.112/20.

    À medida que essa opção se tornar mais conhecida, sem dúvida, a adesão tende a crescer pelas vantagens que apresenta.

    2. Qual o primeiro passo para a empresa adotar a recuperação extrajudicial?

    Torna-se fundamental levantar e negociar o passivo com os credores mais relevantes, que representem o quadro crítico das dívidas da empresa até que a situação financeira seja normalizada. A negociação entre as partes pode chegar a bom termo com uma solução consensual, sem os requisitos impostos pelos trâmites da recuperação judicial, que envolve todas as classes de credores e aprovação do plano de recuperação em assembleia geral de credores.

    3. É necessário estabelecer um plano para a recuperação extrajudicial?

    Sim, a exemplo da recuperação judicial que exige a celebração de um plano de recuperação judicial com a inclusão de todos os credores; a extrajudicial também exige a negociação das dívidas da empresa recuperanda com os seu principais credores, estruturando através de um plano as condições para pagamento, sendo que é possível incluir o passivo trabalhista, que antes era vedado pela Lei 11.101/2005, desde que haja participação do sindicato dos trabalhadores.

    4. Esse plano de recuperação extrajudicial é homologado pelo judiciário?

    A empresa recuperanda pode homologar voluntariamente o plano de recuperação extrajudicial em Juízo, contendo os termos e condições estabelecidos em comum acordo, se houver anuência de 100% dos credores ou pode ser obrigatória, no caso de adesão parcial.

    5. Quais os requisitos para que uma empresa possa requerer a recuperação extrajudicial?

    Os requisitos são: (i) estar no exercício regular da atividade empresária há mais de 2 anos;

    (ii) não ser falido, e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades decorrentes da falência;

    (iii) não ter pedido de recuperação judicial pendente;

    (iv) não ter obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 anos;

    (iv) não ter obtido recuperação judicial com base no plano especial para microempresas e empresas de pequeno porte há menos de 5 anos;

    e, (v) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei 11.101/05.