LBCA | Lee, Brock, Camargo Advogados

Dia: 15 de abril de 2021

  • Disparidades salariais de gênero ganham mais visibilidade

    Disparidades salariais de gênero ganham mais visibilidade

    A inserção desigual de homens e mulheres no mercado de trabalho vem diminuindo no Brasil , mas ainda persiste, embora o país disponha de legislação sólida contra essa realidade. Na verdade, conta com dois importantes pilares legais que vedam a disparidade salarial por gênero: a Constituição Federal de 1988 e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Mas não há como negar um hiato salarial entre mulheres e homens no mercado de trabalho brasileiro, mensurado por diferentes pesquisas.

    No art. 7º XXX , a Carta Magna proíbe diferenças salariais no desempenho da mesma função e critério de admissão por gênero, idade, cor e estado civil e a CLT, em seu art. 461 (da equiparação salarial) também coíbe a discriminação por gênero nas políticas de remuneração e ascensão profissional, estipulando multas para quem violar esse dispositivo.

    Diante da CF e da CLT, por que o país precisou editar recentemente uma nova legislação para tolher a discriminação salarial por gênero? Trata-se do Projeto de Lei da Câmara ( PLC 130/2011)¹, voltado a combater a diferença salarial entre homens e mulheres com atividades idênticas , cumprindo a mesma função na empresa. O texto estabelece multa mais alta do que a prevista na CLT em favor da trabalhadora alvo da discriminação de até cinco vezes o valor das diferenças salariais durante o período de contratação. O prazo prescricional para a trabalhadora reclamar a equiparação é de dois anos após a rescisão do contrato de trabalho, conforme estabelece a CF.

    O projeto aprovado, que foi à sanção presidencial, acrescenta § 3º ao artigo 401 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a fim de estabelecer multa para combater a diferença de remuneração verificada entre homens e mulheres no Brasil. Este projeto vai ajudar a acabar a discriminação salarial de gênero no Brasil ? Certamente, que não, mas agrega mais uma frente de combate a esse tipo de discriminação.

    O que temos constatado é que no chão de fábrica, os pisos salariais e percentuais de reajustes fixados nas normas coletivas conseguem manter a equiparação salarial entre trabalhadoras e trabalhadores. Não há praticamente espaço para discriminação ou favorecimento de gênero. Neste patamar é difícil encontrar empregados nas mesmas funções com lacuna salarial por questão de gênero. Na verdade, a discriminação contra as mulheres neste setor pode ocorrer na seleção e recrutamento , sendo que há empresas que contratam menor número de mulheres ou não contratam mulheres.

    A disparidade salarial de gênero ocorre mais à medida que a trabalhadora ascende na hierarquia das organizações e passa a disputar cargos de liderança. Pesquisas apontam que homens brancos ganham mais do que mulheres brancas ou negras pelo mesmo trabalho de nível superior, segundo levantamento realizado pelo Insper² (Diferenças Salariais por Raça e Gênero para Formados em Escolas Públicas ou Privadas) em cinco profissões: engenheiros e arquitetos, médicos, professores, administradores e cientistas sociais.

    Utilizando a base de dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), entre 2016 e 2018, o Insper apurou que um homem branco que concluiu o ensino superior em instituição pública recebeu salário médio de R$ 7.891,78 contra R$ 4.739,64 de mulheres brancas na mesma função, ou seja, 64% a mais. Os homens pretos e pardos receberam R$ 4.750,58 e mulheres pretas e pardas, menos ainda, R$ 3.047,51. Se a formação do profissional tiver sido em universidade particular, a diferencial salarial entre um homem branco (R$ 6.627) e uma mulher negra (R$ 2.902) se tornar abissal: 128%, a demonstrar que as mulheres negras enfrentam uma discriminação ainda mais claudicante.

    Mesmo nos Estados Unidos que possuem , desde 1963, a Lei de Igualdade Salarial – que assegura “pagamento igual por trabalho igual” – a diferença salarial de gênero ainda é um fato incontestável, variando de estado para estado, como afirma o Bureau of Labor Statistics ³. Mulheres recebem 81 centavos para cada dólar dos homens, sendo que as mulheres negras ganham ainda menos: 68 centavos para cada dólar de um trabalhador branco. Mesmo nas chamadas carreiras de colarinho rosa, onde as mulheres são preponderantes, há discrepâncias. Nos EUA, a discussão tem agregado novos elementos à discriminação direta dos empregadores, como a possível falta de habilidade das mulheres em negociarem seus salários e o crescimento do número de leis sobre igualdade salarial . Na Califórnia, por exemplo, toda empresa pública deve ter pelo menos uma vaga de diretora destinada a mulher em seu conselho, a partir desse ano.

    Na Europa, uma nova regulamentação deu um passo positivo ao estabelecer que empresas com mais de 250 funcionários são obrigadas a relatar diferenças salariais entre homens e mulheres até o final do exercício financeiro. Novas leis se somam a essa, incentivando a cultura da transparência no caso de promoções, aumentos salarias e recompensas. E, no caso de constatada a disparidade acima de 5% entre salários de homens e mulheres, sem justificativa objetiva, será necessária uma reavaliação da empresa com representantes dos trabalhadores. A meta é que a discriminação salarial por gênero, entre 5% a 20%, resulte em compensação judicial para a mulher trabalhadora e o ônus da prova será do empregador.

    O que se pode notar é que apenas a mudança na legislação não eliminará a disparidade salarial de gênero, porque os desequilíbrios vão muito além do arcabouço legal, a despeito de as mulheres terem agregado muita experiência profissional e educacional nas últimas décadas. Mas isso piora à medida que as mulheres estruturam famílias, envelhecem ou trazem o elemento étnico-racial para a hora das contratações e das promoções.

    O salário justo e equiparável entre mulheres e homens é uma meta e já há nos Estados Unidos o “Dia Nacional da Igualdade Salarial”, comemorado no último dia 24 de março, que marca o reconhecimento da questão e incentiva o debate sobre asdisparidades salariais de gênero, que precisa da conscientização social das corporações, das mulheres e dos homens para serem vencidas.

    Tais Carmona é advogada, sócia e presidente do Comitê de D&I da Lee, Brock, Camargo Advogados (LBCA) e Santamaria N. Silveira é jornalista, gerente de conteúdo e presidente do Subcomitê de Afrodescendentes da LBCA.

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  • Contratações públicas inovam com diálogo competitivo

    Contratações públicas inovam com diálogo competitivo

    O novo marco legal das licitações (Lei 14.133/2021) trouxe como uma de suas principais inovações a modalidade do diálogo competitivo nas contratações públicas, que busca soluções customizadas para o setor público.

    1. Qual a origem do diálogo competitivo nas contratações públicas?

    Surgiu na Europa em 2004 com a denominação de Diálogo Concorrencial e foi adotado pelo Parlamento Europeu e Conselho (Diretiva 2014/24/UE) como forma de flexibilizar os processos licitatórios voltados a projetos mais complexos, ampliando o diálogo entre a administração pública e iniciativa privada na busca de soluções.

    2. Como funcionará na prática?

    Como o nome deixa implícito é uma modalidade que propõe um diálogo prévio com os licitantes para entender as alternativas de soluções mais interessantes para determinada demanda. Após a realização dessas rodadas de negociação com a comissão de contração será possível chegar às propostas mais interessantes, definidas a partir de critérios técnicos e econômicos, para entrar na fase de disputa licitatória. Portanto, possui duas etapas – de diálogo ou pré-seleção e de competição.

    3. Em que casos a lei permite o uso do diálogo competitivo?

    De acordo com o Art. 32, as contratações para essa modalidade devem envolver a busca por “a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração”.

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  • Súmula 492 do STF: o Direito precisa evoluir

    Súmula 492 do STF: o Direito precisa evoluir

    As locadoras de veículos, em processos envolvendo acidente de trânsito, no uso do automóvel locado, têm sofrido diversas condenações em solidariedade com o locatário, com base na Súmula 492 do Supremo Tribunal Federal ( STF).

    O enunciado, editado em 3 de dezembro de 1969, determina que “a empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causado a terceiro, no uso do carro locado“. Passaram-se quase 52 anos desde sua edição e até hoje os tribunais brasileiros seguem aplicando o entendimento de forma genérica e indiscriminada, praticamente culpando a locadora pelo ato negocial da locação, sem aferir de fato a existência de provas sobre sua responsabilidade. A Súmula 492 do STF tem como precedentes os recursos extraordinários RE nº 60.477, julgado em 1966, RE nº 62.247, julgado em 1967, e RE nº 63.562, julgado em 1968, os quais pautaram-se na responsabilidade civil subjetiva, na época, prevista no artigo 159 da Lei 3.071/1916 — Código Civil da época, atual artigo 186 da Lei nº 10.406/2002 — Código Civil vigente.

    Dos três julgados supracitados, embora todos tenham embasado as respectivas decisões no artigo 159 do Código Civil daquela época e no atual artigo 186 do Código Civil de 2002 — somente o primeiro elucida de forma clara a responsabilidade da locadora, uma vez que, no caso daqueles autos, foi celebrada locação com pessoa não habilitada, que ocasionou o atropelamento de um transeunte.

    Contudo, atualmente, nos tribunais, a responsabilidade solidária das locadoras é sempre reconhecida, com base na aplicação indiscriminada deste enunciado, sem nenhuma análise pormenorizada do caso concreto. Porém, é cediço que a solidariedade não se presume, pois ela decorre da lei ou vontade das partes, conforme prevê o artigo 265 do Código Civil, e mesmo no âmbito do Código de Defesa do Consumidor deve-se sempre observar as famigeradas excludentes de responsabilidade.

    No ordenamento brasileiro, não existe lei que disponha sobre a responsabilidade solidária entre a locadora e locatário, exceto quando se aferir ato negligente, ou até mesmo doloso, por parte da locadora, como ocorrido no julgado de 1966. Já no Código de Defesa do Consumidor (CDC), o parágrafo 3º do artigo 14 é bastante claro ao trazer as excludentes de responsabilidade oriundas de inexistência de defeito ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

    A atividade de locação de veículo, no Brasil, teve início na década de 50, logo após a indústria automobilística ter sido impulsionada pelo Plano de Metas de Juscelino Kubitschek. No entanto, foi na metade da década de 1960 que a atividade começou a ganhar impulso, vivendo em crescente expansão desde então.

    A súmula tema tem origem justamente em processos relacionados a fatos ocorridos nessas décadas, período de início das atividades do setor, momento em que as diretrizes, para o seu desenvolvimento, estavam ainda em processo de implantação. Os cuidados que se têm hoje ao alugar um automóvel e a dinâmica em que o serviço é prestado nos dias atuais nem se comparam aos daquela época.

    O Brasil conta com mais de 10,8 mil locadoras em atividade, segundo dados da Associação Brasileira das Locadoras de Automóveis (Abla). A frota do setor é de aproximadamente um milhão de veículos, sendo 52% para terceirização, 20% para motoristas de aplicativo e 28% para locação em turismo de negócio e lazer.

    Atualmente, se exige um alto padrão de qualidade tanto dos veículos fornecidos quanto com quem se celebra a locação. Diversos dados são conferidos no ato do negócio, tais como habilitação e até mesmo a capacidade financeira do locatário. Algumas locadoras realizam, inclusive, consultas financeiras e judiciais, a fim de garantir um negócio jurídico sólido e seguro.

    Trata-se de uma área em constante crescimento e com grande participação na movimentação econômica do país, logo é de extrema importância a criação de normas que regulamentem e delimitem a responsabilidade das locadoras, normas essas que representem toda a dinâmica atual do setor e da sociedade.

    Nesse sentido, tramitaram na Câmara dos Deputados, em apensado, os Projetos de Lei nº 7.649/10 e nº 4.457/12, ambos com o objetivo de eximir as locadoras de arcar solidariamente com eventuais indenizações decorrentes de danos causados pelo locatário a terceiros, responsabilizando exclusivamente os locatários de veículos pelos danos que causarem a outrem no uso do veículo locado.

    A base central da proposta adveio do fato de que o locador, ao celebrar a locação e disponibilizar o veículo ao locatário, transfere a posse direta do bem, não podendo, somente, pelo simples ato comercial de disponibilizar o veículo em locação, responder pelos danos eventualmente ocasionados por culpa única e exclusiva do locatário.

    O texto do Projeto Lei nº 4.457/12 acrescentava um parágrafo único ao artigo 556 do Código Civil, dispondo que a responsabilidade solidária só permaneceria quando o próprio locador contribuísse para o dano, de maneira dolosa ou culposa. Enquanto o PL nº 7.649/10 objetivava acrescentar um parágrafo único ao artigo 932 do mesmo diploma, com a seguinte disposição: “Os locatários de veículos respondem exclusiva e isoladamente pelos danos que causarem, por atos próprios, a terceiros em decorrência da utilização de veículo locado”.

    O projeto foi vetado no ano de 2015 pela então presidente Dilma Roussef, que, em síntese, sustentou que o PL se limitava à previsão de regra geral, sem considerar as especificidades dos diversos contratos de locações existentes. Ainda que em atividades que implicassem em risco, acarretaria ônus excessivo ao terceiro, decorrente da necessidade de comprovação de dolo ou culpa.

    Apesar dos argumentos acima, deve-se frisar que, primeiro, não há previsão legal que classifique a atividade de locação de veículo como perigosa, o que impossibilita a aplicação da teoria do risco em relação ao desempenho da atividade; segundo, todos os precedentes que deram origem à súmula atentaram-se à análise de evidências que apontassem para o dolo ou culpa da locadora de veículo — como o caso de permitir locação à pessoa não habilitada.

    Sendo assim, simplesmente não regulamentar a questão e manter a aplicação de decisões de décadas passadas é desconsiderar o âmago da súmula, bem como a evolução social e legislativa desde sua edição.

    Infere-se, então, que o Direito evoluiu, assim como os setores de locação e o automotivo, mas o conceito genérico da súmula permanece perpetuado pelos tribunais, cuja maioria sequer se acautela na análise dos casos que deram origem ao apanhado, a fim de constatar similaridade com a situação sub judice, antes de discricionariamente aplicá-lo ao caso concreto.

    Depreendem-se, por fim, duas soluções ao tema, quais sejam: a regulamentação urgente da matéria, a fim de garantir somente responsabilização das locadoras de veículos, nos casos de danos causados pelos locatários, quando constatada a presença de dolo ou culpa de sua parte; ou considerar o uso da técnica do distinguishing, difundida no Código de Processo Civil como um meio de corrigir e coibir fundamentações superficiais e até mesmo a ausência de verificação da simetria ou não do caso concreto com os precedentes a serem aplicados.

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